Pravni Pozitivizem

Kazalo:

Pravni Pozitivizem
Pravni Pozitivizem
Anonim

To je datoteka v arhivu filozofske enciklopedije Stanford.

Pravni pozitivizem

Prvič objavljeno v petek, 3. januarja 2003

Pravni pozitivizem je teza, da sta obstoj in vsebina zakona odvisna od družbenih dejstev in ne od njihovih prednosti. Angleški pravnik John Austin (1790–1859) je to formuliral tako: „Obstoj zakona je ena stvar; njegova zasluga in drugačna. Ne glede na to, ali je ali ne, je ena preiskava; ne glede na to, ali je ali ni v skladu s predpostavljenim standardom, je drugačna poizvedba. " (1832, str. 157) Pozitivistična teza ne pravi, da so zasluge prava nerazumljive, nepomembne ali obrobne za filozofijo prava. Piše, da ne določajo, ali obstajajo zakoni ali pravni sistemi. Ali ima družba pravni sistem, je odvisno od prisotnosti določenih struktur upravljanja, ne pa od tega, v kakšni meri izpolnjujejo ideale pravičnosti, demokracije ali pravne države. Kateri zakoni veljajo v tem sistemu, je odvisno od tega, kakšne socialne standarde njegovi uradniki priznavajo kot verodostojne; na primer zakonodajni akti, sodne odločbe ali družbene navade. Dejstvo, da bi bila politika pravična, modra, učinkovita ali preudarna, nikoli ni zadosten razlog za razmišljanje, da je dejansko zakon, in dejstvo, da je nepravičen, nespameten, neučinkovit ali nepremišljen, nikoli ni zadosten razlog za njegovo dvom. Po pozitivizmu je pravo stvar tega, kar je bilo postavljeno (ukazano, odločeno, vajeno, tolerirano itd.); kot bi lahko rekli v sodobnejšem idiomu, pozitivizem je stališče, da je pravo družbena konstrukcija. Austin je tezo mislil kot "preprosto in bleščeče." Čeprav je analitično nagnjen filozof prava verjetno prevladujoči pogled,je tudi predmet konkurenčnih razlag skupaj z vztrajnimi kritikami in nesporazumi.

  • 1. Razvoj in vpliv
  • 2. Obstoj in viri prava
  • 3. Moralna načela in meje prava
  • 4. Zakon in njegove zasluge
  • Bibliografija
  • Drugi internetni viri
  • Povezani vnosi

1. Razvoj in vpliv

Pravni pozitivizem ima dolgo zgodovino in širok vpliv. Ima antične antične politične filozofije in se o njih razpravlja, ter izraz, ki je bil vpeljan v srednjeveško pravno in politično misel (glej Finnis 1996). Moderna doktrina pa tem dolgim ljudem dolguje le malo. Njene najpomembnejše korenine ležijo v konvencionalističnih političnih filozofijah Hobbesa in Huma, njegova prva popolna obdelava pa je zaslužna Jeremyja Benthama (1748-1832), katerega račun je Austin sprejel, spremenil in populariziral. Večji del naslednjega stoletja je združil njihove poglede, v skladu s katerimi je zakon ukaz suverenega, podprtega s silo, prevladujoč pravni pozitivizem in angleško filozofsko razmišljanje o pravu. Sredi dvajsetega stoletja pa je ta račun izgubil vpliv med delujočimi pravnimi filozofi. Njegov poudarek na zakonodajnih institucijah je bil nadomeščen s poudarkom na institucijah, ki izvajajo zakon, kot so sodišča, in vztrajanje pri vlogi prisilne sile je popustilo teorijam, ki poudarjajo sistematičen in normativni značaj prava. Najpomembnejša arhitekta tega revidiranega pozitivizma sta avstrijski pravnik Hans Kelsen (1881-1973) in dve prevladujoči figuri analitične filozofije prava, HLA Hart (1907–92) in Joseph Raz, med katerimi obstajajo jasne linije vplivanja, pa tudi pomembni kontrasti. Pomemben pravni pozitivizem pa ni omejen na filozofijo prava. To lahko vidimo v celotni družbeni teoriji, zlasti v delih Marxa, Weberja in Durkheima, pa tudi (čeprav tu nehote) med številnimi pravniki, vključno z ameriškimi "pravnimi realisti" in večino sodobnih feminističnih učenjak. Čeprav se glede mnogih drugih točk ne strinjajo, vsi ti pisci priznavajo, da je zakon v bistvu vprašanje družbenega dejstva. Nekateri od njih so, resnično, neprijetni z oznako "pravni pozitivizem", zato upajo, da se jim bodo izognili. Njihovo nelagodje je včasih posledica zmede. Odvetniki pogosto "pozitivistično" zlorabljajo, da obsodijo formalistično doktrino, po kateri je zakon vedno jasen in ne glede na to, ali je nesmiseln ali napačen, da ga uradniki dosledno uporabljajo in ga upoštevajo subjekti. Dvomljivo je, da se je kdo sploh držal tega stališča; vendar je v vsakem primeru napačen, nima nobene zveze s pravnim pozitivizmom in ga izrecno zavračajo vsi vodilni pozitivisti. Med filozofsko pismenimi se lahko vmeša še eno, bolj razumljivo, nerazumevanje. Pravni pozitivizem je tu včasih povezan s homonimičnimi, a neodvisnimi nauki logičnega pozitivizma (pomen stavka je njegov način preverjanja) ali sociološkim pozitivizmom (družbene pojave je mogoče proučevati le s pomočjo naravoslovnih metod). Medtem ko obstajajo zgodovinske povezave in tudi skupne narave, so te ideje bistveno različne. Stališče, da je obstoj prava odvisen od družbenih dejstev, ne temelji na določeni semantični tezi, združljivo pa je s številnimi teorijami o tem, kako človek preiskuje družbena dejstva, vključno z ne-naturalističnimi računi. Reči, da je obstoj zakona odvisen od dejstev in ne od njegovih zaslug, je teza o razmerju med zakoni, dejstvi in osnovami in ne drugače teza o posameznih relatah. Zatovečina tradicionalnih moralnih naukov »naravnega prava« - vključno z vero v splošno, objektivno moralo, ki temelji na človeški naravi - ne nasprotuje pravnemu pozitivizmu. Edine vplivne pozitivistične moralne teorije so stališča, da so moralne norme veljavne le, če imajo vir v božjih zapovedih ali v družbenih konvencijah. Takšni teisti in relativisti uporabljajo za moralo omejitve, za katere pravni pozitivisti menijo, da veljajo za zakon.

2. Obstoj in viri prava

Vsaka človeška družba ima neko obliko družbenega reda, nek način označevanja in spodbujanja odobrenega vedenja, odvračanje neodobrenega vedenja in reševanje sporov. Kaj je torej značilno za družbe s pravnimi sistemi in znotraj teh društev za njihov zakon? Preden raziskujemo nekaj pozitivističnih odgovorov, poudarja, da to niso edina vprašanja, ki jih je vredno zastaviti. Čeprav je za razumevanje narave prava treba upoštevati, kaj je pravo razlikovalno, zahteva tudi razumevanje, kaj ima skupnega z drugimi oblikami družbenega nadzora. Nekateri marksisti so pozitivisti o naravi prava, vendar vztrajajo, da njegove razlikovalne značilnosti niso pomembne od njegove vloge pri razmnoževanju in omogočanju drugih oblik prevlade. (Čeprav se drugi marksisti ne strinjajo: glej Pašukanis). Menijo, da posebna narava zakona osvetljuje njihove glavne težave. A to težko vemo vnaprej; odvisno je od narave prava.

Pravo je po mnenju Benthama in Austina pojav velikih družb s suverenom: določena oseba ali skupina, ki ima vrhovno in absolutno dejansko stvar - ubogajo jih vsi ali večina drugih, sami pa se podobno ne ubogajo nikogar drugega. Zakoni v tej družbi so podvrsta ukazov suverene: splošni ukazi, ki veljajo za razrede dejanj in ljudi, in ki so podprti z grožnjo sile ali "sankcije." Ta teorija imperativa je pozitivistična, saj identificira obstoj pravnih sistemov z vzorci poveljevanja in poslušnosti, ki jih je mogoče ugotoviti, ne da bi upoštevali, ali ima suveren moralno pravico do vladanja ali so njegovi ukazi zaslužni. Ima še dve posebnosti. Teorija je monistična: predstavlja vse zakone kot enotno obliko, ki svojim subjektom nalaga obveznosti,čeprav ne na samem suverenu. Imperativalist priznava, da se lahko končna zakonodajna moč samoomeji, ali pa je navzven omejena s tem, kar bo javno mnenje dopuščalo, in tudi, da pravni sistemi vsebujejo določbe, ki niso imperativi (na primer dovoljenja, opredelitve ipd.). Toda ti menijo, da so del nelegalnega gradiva, ki je potrebno za vsak pravni sistem in del tega. (Austin je glede tega nekoliko bolj liberalen). Teorija je tudi reduktivistična, saj trdi, da je normativni jezik, ki se uporablja pri opisovanju in navajanju zakona - govor o avtoriteti, pravicah, obveznostih ipd. - vse mogoče analizirati brez ostanka v normativnem smislu, na koncu kot konkakacije izjav o moči in poslušnosti. Imperativalist priznava, da se lahko končna zakonodajna moč samoomeji, ali pa je navzven omejena s tem, kar bo javno mnenje dopuščalo, in tudi, da pravni sistemi vsebujejo določbe, ki niso imperativi (na primer dovoljenja, opredelitve ipd.). Toda ti menijo, da so del nelegalnega gradiva, ki je potrebno za vsak pravni sistem in del tega. (Austin je glede tega nekoliko bolj liberalen). Teorija je tudi reduktivistična, saj trdi, da je normativni jezik, ki se uporablja pri opisovanju in navajanju zakona - govor o avtoriteti, pravicah, obveznostih ipd. - vse mogoče analizirati brez ostanka v normativnem smislu, na koncu kot konkakacije izjav o moči in poslušnosti. Imperativalist priznava, da se lahko končna zakonodajna moč samoomeji, ali pa je navzven omejena s tem, kar bo javno mnenje dopuščalo, in tudi, da pravni sistemi vsebujejo določbe, ki niso imperativi (na primer dovoljenja, opredelitve ipd.). Toda ti menijo, da so del nelegalnega gradiva, ki je potrebno za vsak pravni sistem in del tega. (Austin je glede tega nekoliko bolj liberalen). Teorija je tudi reduktivistična, saj trdi, da je normativni jezik, ki se uporablja pri opisovanju in navajanju zakona - govor o avtoriteti, pravicah, obveznostih ipd. - vse mogoče analizirati brez ostanka v normativnem smislu, na koncu kot konkakacije izjav o moči in poslušnosti.in tudi, da pravni sistemi vsebujejo določbe, ki niso nujne (na primer dovoljenja, opredelitve itd.). Toda ti menijo, da so del nelegalnega gradiva, ki je potrebno za vsak pravni sistem in del tega. (Austin je glede tega nekoliko bolj liberalen). Teorija je tudi reduktivistična, saj trdi, da je normativni jezik, ki se uporablja pri opisovanju in navajanju zakona - govor o avtoriteti, pravicah, obveznostih ipd. - vse mogoče analizirati brez ostanka v normativnem smislu, na koncu kot konkakacije izjav o moči in poslušnosti.in tudi, da pravni sistemi vsebujejo določbe, ki niso nujne (na primer dovoljenja, opredelitve itd.). Toda ti menijo, da so del nelegalnega gradiva, ki je potrebno za vsak pravni sistem in del tega. (Austin je glede tega nekoliko bolj liberalen). Teorija je tudi reduktivistična, saj trdi, da je normativni jezik, ki se uporablja pri opisovanju in navajanju zakona - govor o avtoriteti, pravicah, obveznostih ipd. - vse mogoče analizirati brez ostanka v normativnem smislu, na koncu kot konkakacije izjav o moči in poslušnosti. Teorija je tudi reduktivistična, saj trdi, da je normativni jezik, ki se uporablja pri opisovanju in navajanju zakona - govor o avtoriteti, pravicah, obveznostih ipd. - vse mogoče analizirati brez ostanka v normativnem smislu, na koncu kot konkakacije izjav o moči in poslušnosti. Teorija je tudi reduktivistična, saj trdi, da je normativni jezik, ki se uporablja pri opisovanju in navajanju zakona - govor o avtoriteti, pravicah, obveznostih ipd. - vse mogoče analizirati brez ostanka v normativnem smislu, na koncu kot konkakacije izjav o moči in poslušnosti.

Teorije imperativalov zdaj niso vplivne na pravno filozofijo (glej Ladenson in Morison). Njihova perspektiva je večja od ideje, da mora biti pravna teorija navsezadnje zakoreninjena v nekem računu političnega sistema, vpogleda, ki so ga delili vsi večji pozitivisti, razen Kelsena. Njihova posebna predstava o družbi pod suverenim poveljnikom pa ni prijazna (razen med fukavdovci, ki to relikvijo nenavadno jemljejo kot idealno vrsto tistega, čemur pravijo "pravna" oblast). Jasno je, da v zapletenih družbah morda ni nikogar, ki bi imel vse lastnosti suverenosti, saj je končna oblast lahko razdeljena med organe in je lahko sama po zakonu omejena. Še več, čeprav se "suverenost" ne uporablja v pravnem smislu, je to kljub temu normativni koncept. Zakonodajalec je tisti, ki je pristojen za sprejemanje zakonov,in ne zgolj nekdo z veliko družbeno močjo, in dvomljivo je, da so "navade poslušnosti" zmanjšanje kandidature za razlago avtoritete. Poslušnost je normativni pojem. Da ga ločimo od naključne skladnosti, potrebujemo nekaj podobnega, kot je ideja predmetov, ki so usmerjeni na ukaze ali jih usmerjajo. Če to pojasnimo, nas bo daleč od idej, ki temeljijo na moči, s katerimi je upal delovati klasični pozitivizem. Obveznost imperativalistov je prav tako predmet odločilnih ugovorov (Hart, 1994, str. 26–78; in Hacker). Obravnavanje vseh zakonov kot ukazov prikriva pomembne razlike v njihovih družbenih funkcijah, v načinu delovanja v praktičnem sklepanju in v vrsti utemeljitev, za katere so odgovorni. Na primer, zakoni, ki podeljujejo pooblastilo za poroko ničesar; ne zavezujejo ljudi, da se poročijo,ali celo poročiti v skladu s predpisanimi formalnostmi. Tudi tukaj ni reduktivizem bolj verjeten: govorimo o pravnih obveznostih, kadar ni verjetnosti, da bodo sankcije uporabljene in kadar ni sankcij (kot je dolžnost najvišjih sodišč, da uporabijo zakon). Poleg tega menimo, da je obstoj pravnih obveznosti razlog za uvedbo sankcij, ne le posledica tega.

Hans Kelsen obdrži monizem imperativalistov, vendar opusti njihov reduktivizem. Po njegovem mnenju je za pravo značilna osnovna oblika in osnovna norma. Oblika vsakega zakona je pogojna odredba, ki je naslovljena na sodišča, da uporabi sankcije, če se izvede določeno vedenje ("delikten"). Glede na to je pravo posreden sistem usmerjanja: subjektom ne pove, kaj naj počnejo; uradnikom sporoča, kaj morajo pod določenimi pogoji storiti svojim subjektom. Torej, kar običajno štejemo za zakonsko dolžnost, da ne krade, je za Kelsen zgolj logični korelat primarne norme, ki določa sankcijo za krajo (1945, str. 61). Nasprotovanja imperativalnemu monizmu veljajo tudi za to bolj izpopolnjeno različico: zmanjšanje pogreša pomembna dejstva, kot je na primer prepoved tatvine. (Sodišča niso ravnodušna medna eni strani ljudje, ki kradejo, na drugi strani pa kradejo in trpijo sankcije.) Toda v enem pogledu je teorija pogojnih sankcij v slabšem stanju kot imperativalizem, saj nima načelnega načina, da bi se lotil delikta kot pogoj sankcije, ki določa dolžnost - to je le eden od številnih ustreznih predhodnih pogojev, vključno s pravno sposobnostjo storilca, pristojnostjo sodnika, ustavnostjo kaznivega dejanja itd. Katera med vsemi temi je vsebina pravne dajatve?saj ni načelnega načina, da bi deliktu določil kot pogoj sankcije, ki določa dolžnost - to je le eden od številnih ustreznih predhodnih pogojev, vključno s pravno sposobnostjo storilca, pristojnostjo sodnika, ustavnost kaznivega dejanja ipd. Katera med vsemi temi je vsebina pravne dajatve?saj ni načelnega načina, da bi kaznivo dejanje opredelil kot pogoj sankcije, ki določa dolžnost - to je le eden od številnih ustreznih predhodnih pogojev, vključno s pravno sposobnostjo storilca, pristojnostjo sodnika, ustavnost kaznivega dejanja ipd. Katera med vsemi temi je vsebina pravne dajatve?

Najpomembnejši prispevek Kelsena je napad na reduktivizem in njegov nauk o osnovni normi. Trdi, da je pravo normativno in ga je treba razumeti kot takega. Mogoče ne gre za prav - niti ne za pravno pravico - zato mora filozofija prava razložiti dejstvo, da pravo velja za nalaganje obveznosti svojim subjektom. Poleg tega je pravo normativni sistem: „Pravo ni, kot se včasih reče, pravilo. Gre za niz pravil, ki imajo takšno enotnost, kot jo razumemo v sistemu “(1945, str. 3). Za imperativaliste enotnost pravnega sistema je v tem, da vse njegove zakone zapoveduje ena suverena. Za Kelsena je to, da so vsi vezi v eni verigi oblasti. Na primer, podzakonski akt je pravno veljaven, ker ga ustvari korporacija, ki zakonito izvaja pooblastila, ki mu jih je podelil zakonodajalec,ki podeljuje te pristojnosti na način, ki ga določa ustava, ki je bila ustvarjena na način, ki ga je določala prejšnja ustava. Kaj pa prva ustava, zgodovinsko gledano? Kelsen je po njegovem mnenju "predpostavljen." Pogoj za tolmačenje katere koli pravne norme kot zavezujoče je, da je prva ustava potrjena z naslednjo "osnovno normo": "treba je spoštovati prvotno ustavo." Zdaj osnovna norma ne more biti pravna norma - ne moremo v celoti pojasniti zavezanosti zakona s sklicevanjem na več prava. Prav tako to ne more biti družbeno dejstvo, ker Kelsen trdi, da mora biti razlog za veljavnost norme vedno druga norma - od tega ni treba. Iz tega sledi, da mora pravni sistem vsebovati norme do konca. Dno v hipotetično,transcendentalne norme, ki je pogoj razumljivosti katere koli (in vseh) drugih norm kot zavezujoče. "Predpostaviti", da te osnovne norme ne pomeni, da jo je treba podpreti kot dobro ali zgolj - predvajanje je zgolj kognitivna naravnanost - vendar je Kelsen mnenja, da je nujni predpogoj za ne-reduktivistični račun prava kot normativnega sistema.

S tem je veliko težav, nenazadnje je dejstvo, da če smo pripravljeni tolerirati osnovno normo kot rešitev, ni povsem jasno, zakaj smo mislili, da obstaja težava. Oboje ne moremo reči, da je osnovna norma predpostavka, ki potrjuje vse manjvredne norme, in tudi, da je manjvredna norma del pravnega sistema le, če je z verigo veljavnosti povezana z osnovno normo. Potrebujemo pot v krog. Poleg tega napačno nariše meje pravnih sistemov. Kanadska ustava iz leta 1982 je bila zakonito ustvarjena z aktom britanskega parlamenta in na tej podlagi bi moralo biti kanadsko pravo in angleško pravo sestavni del enotnega pravnega sistema, ki temelji na eni osnovni normi: „Prva (ustava) Združenega kraljestva naj bi bila ubogljiv. ' Kljub temu v Kanadi noben angleški zakon ni zavezujoč,in domnevno razveljavitev zakona o ustavi s strani Združenega kraljestva bi bilo v Kanadi brez učinka.

Če zakon ne more biti končno utemeljen v veljavi ali zakonu ali v predpostavljeni normi, na čem počiva njegova oblast? Najbolj vplivna rešitev je zdaj HLA Hart's. Njegova rešitev je podobna Kelsenovemu, ker je poudarila normativne temelje pravnih sistemov, vendar Hart zavrača Kelsenov transcendentalistični, kantovski pogled na avtoriteto v korist empiričnega, weberskega. Za Hart je avtoriteta prava družbena. Končni kriterij veljavnosti v pravnem sistemu ni niti pravna norma niti predpostavljena norma, temveč družbeno pravilo, ki obstaja samo zato, ker se dejansko izvaja. Zakon na koncu temelji na običaju: carine o tem, kdo bo imel pristojnost za reševanje sporov, kaj bodo obravnavali kot zavezujoče razloge za odločanje, tj. Kot vire prava, in kako se lahko carine spremenijo. Od teh treh "sekundarnih pravil", kot jih imenuje Hart,pravilo o določitvi vira, ki določa vir, je najpomembnejše, saj določa končna merila veljavnosti v pravnem sistemu. Obstaja le zato, ker ga izvajajo uradniki, in pravilo, ki najbolje razlaga njihovo prakso, ni samo pravilo o priznavanju, ampak pravilo, na katero se dejansko pritožijo v argumentih o tem, katere standarde bodo dolžni uporabiti. Hart-ov račun je torej konvencionalističen (glej Marmor in Coleman, 2001): končni pravni predpisi so družbene norme, čeprav v Schelling-Lewisovem smislu niso produkt izrecnega dogovora niti konvencij (glej Green 1999). Tako tudi za Hart pravni sistem normira do konca, vendar je njegova korenina družbena norma, ki ima takšno normativno silo, kot jo imajo carine. Gre za pravilnost vedenja, do katere uradniki zavzamejo "notranje stališče:"Uporabljajo ga kot standard za usmerjanje in ocenjevanje svojega in tujinega vedenja, ta uporaba pa je prikazana v njihovem ravnanju in govoru, vključno z zatekanjem k različnim oblikam družbenega pritiska v podporo pravilom in pripravljenosti uporabe normativnih izrazov, kot so kot "dolžnost" in "obveznost", ko se sklicuje nanjo.

Pomembna značilnost Hart-ovega računa je, da je pravilo o priznavanju uradni običaj in ne standard, ki ga širša skupnost nujno deli. Če je bila slika političnega sistema imperativalistov piramidalna moč, je Hart bolj podoben Weberjevi racionalni birokraciji. Pravo je običajno tehnično podjetje, za katerega je značilna delitev dela. Zato lahko prispevek navadnih subjektov k obstoju prava ne presega le pasivne skladnosti. Hartovi potrebni in zadostni pogoji za obstoj pravnega sistema so, da je treba na splošno spoštovati tista pravila vedenja, ki veljajo po končnih merilih veljavnosti sistema,in… njena pravila o priznavanju, ki določajo merila pravne veljavnosti, in pravila o spremembah in odločitvah morajo njihovi uradniki učinkovito sprejeti kot skupne javne standarde uradnega vedenja “(1994, str. 116). In ta delitev dela ni normativno nevtralno dejstvo o pravu; je politično obtožen, saj postavlja možnost, da se zakon oddalji od družbe družbe, nevarnost, na katero je Hart močno pozoren (1994, str. 117; prim. Waldron).

Čeprav Hart uvaja pravilo prepoznavanja s pomočjo špekulativne antropologije, kako se lahko pojavi kot odziv na določene pomanjkljivosti običajnega družbenega reda, ni zavezan stališču, da je pravo kulturni dosežek. Nasprotno, ideja, da je pravni red vedno dobra stvar in da so družbe brez njega pomanjkljive, je poznan element številnih protispozitivističnih pogledov, začenši s kritiko Henryja Maineja o Austinu, ker njegova teorija ne bi veljala do nekaterih indijskih vasi. Ugovor vključuje napako, ki se ji želi izogniti. Imperialistično domneva, da je vedno pomanjkanje zakona slabo in potem opravi osupljiv sklep, če bi moral biti: če je dobro imeti zakon, ga mora imeti vsaka družba in koncept prava mora biti prilagojen, da pokaže da to stori. Če nekdo meni, da je pravo mnogo čudovitega, bo nekoga skušal zelo širok pojem prava, saj bi se nam zdelo neprimerno obtožiti druge, da so izpustili. Pozitivizem preprosto sprosti jermen. Pravo je izrazita oblika političnega reda in ne moralni dosežek, in ali je potrebno ali celo koristno, je v celoti odvisno od njegove vsebine in konteksta. Društva brez zakona se lahko popolnoma prilagodijo svojemu okolju in ničesar ne manjkajo.ničesar ne manjka.ničesar ne manjka.

Pozitivistično poročilo o obstoju in vsebini prava, skupaj s katero koli od zgornjih vrstic, ponuja teorijo o veljavnosti prava v enem od dveh glavnih čutov tega izraza (glej Harris, str. 107–111). Kelsen pravi, da je veljavnost specifičen način obstoja norme. Neveljavna zakonska zveza ni posebna vrsta zakonske zveze, ki ima lastnost ničnosti; sploh ni poroka. V tem smislu je veljavni zakon tisti, ki je sistemsko veljaven v pristojnosti - je del pravnega sistema. To je vprašanje, na katero pozitivisti odgovarjajo s sklicevanjem na družbene vire. Razlikuje se od ideje o veljavnosti kot moralne ustreznosti, torej dober razlog za spoštovanje norme. Za pozitiviste je to odvisno od njegovih zaslug. En pokazatelj, da se ta čutila razlikujejo, je to, da lahko vemo, da ima družba pravni sistem,in vedeti, kakšni so njeni zakoni, ne da bi imel pojma, ali so moralno upravičene. Mogoče je na primer vedeti, da je zakon starodavnih Aten vključeval kaznovanje ostrakizma, ne da bi vedel, ali je upravičen, ker človek ne ve dovolj o njegovih učinkih, o družbenem kontekstu itd.

Noben pravni pozitivisist ne trdi, da sistemska veljavnost zakona vzpostavlja njegovo moralno veljavnost, tj. Da bi se ga morali držati subjekti ali jih uporabljati sodniki. Tudi Hobbes, ki mu je včasih pripisano to stališče, je zahteval, da bo zakon dejansko lahko ohranil mir, brez tega pa mu ne dolgujemo ničesar. Bentham in Austin kot utilitarista menita, da se pri takšnih vprašanjih vedno vnamejo posledice in oba priznavata, da je neposlušnost včasih v celoti upravičena. Kelsen vztraja, da „pravna znanost ne predpisuje, da bi se morali držati ukazov tvorca ustave“(1967, str. 204). Hart meni, da je treba le upoštevati dolžnost spoštovanja, utemeljeno in s tem omejeno s pravičnostjo, zato ni nobene obveznosti nepoštenih ali nesmiselnih zakonov (Hart 1955). Raz gre še naprej in trdi, da nit niti prima facie dolžnost spoštovanja zakona, čeprav niti v pravični državi (Raz 1979, str. 233–49). Posebna obtožba, za katero pozitivisti menijo, da je treba vedno upoštevati zakona, ni utemeljena. Hart meni, da se pretirano spoštovanje prava lažje ujema s teorijami, ki ga prežemajo moralni ideali, kar dopušča "ogromno precenjevanje pomena golega dejstva, za katerega se lahko odloči, da je veljavna pravna država, kot da To je bilo nekoč razglašeno za končno moralno vprašanje: "Ali je treba upoštevati ta zakon?" (Hart 1958, str. 75). Po mojem mnenju je, da se pretirano spoštovanje prava lažje ujema s teorijami, ki ga prežemajo moralni ideali, kar dopušča "ogromno precenjevanje pomena golega dejstva, za katerega je mogoče reči, da je neko pravilo veljavna pravna država, kot da To je bilo nekoč razglašeno za končno moralno vprašanje: "Ali je treba upoštevati ta zakon?" (Hart 1958, str. 75). Po mojem mnenju je, da se pretirano spoštovanje prava lažje ujema s teorijami, ki ga prežemajo moralni ideali, kar dopušča "ogromno precenjevanje pomena golega dejstva, za katerega je mogoče reči, da je neko pravilo veljavna pravna država, kot da To je bilo nekoč razglašeno za končno moralno vprašanje: "Ali je treba upoštevati ta zakon?" (Hart 1958, str. 75).

3. Moralna načela in meje prava

Najvplivnejše kritike pravnega pozitivizma tako ali drugače izvirajo iz suma, da morali ne daje dolžnosti. Teorija, ki vztraja pri dejstvu prava, se zdi, da malo prispeva k našemu razumevanju, da ima pravo pomembne funkcije, da človeško življenje gre dobro, da je pravna država cenjeni ideal in da sta jezik in praksa prava visoko moralizirana. V skladu s tem kritiki pozitivizma trdijo, da najpomembnejše značilnosti zakona niso v njegovem izvoru, temveč v sposobnosti zakona za pospeševanje splošnega dobrega, zagotavljanje človekovih pravic ali celovito upravljanje. (Zanimivo je dejstvo o anti-pozitivisističnih teorijah, ki kljub temu, da vsi vztrajajo pri moralni naravi zakona, brez izjeme vzamejo njegovo moralno naravo kot nekaj dobrega. Misel, da bi bil zakon po svoji naravi moralno problematičen, se jim zdi, da se ni pojavil.)

Nesporno je, da moralna in politična vprašanja upoštevajo pravno filozofijo. Kot pravi Finnis, razlogi, ki jih imamo za vzpostavitev, ohranitev ali reformo prava, vključujejo moralne razloge, zato ti oblikujejo naše pravne pojme (str. 204). Toda kateri koncepti? Ko priznamo, kot to počne Finnis, da je mogoče obstoj in vsebino zakona identificirati brez moralnih argumentov in da je „človeški zakon artefakt in umetnost; in ne sklep iz moralnih premis, "(str. 205) Thomistični aparat, ki ga poskuša oživljati, večinoma ni pomemben za resnico pravnega pozitivizma. To potrjuje tudi Lon Fullerjeve kritike o Hartu (Fuller, 1958 in 1969). Poleg nekaj zmedenih trditev o razsodbi ima Fuller še dve glavni točki. Prvič, meni, da ni dovolj, da bi pravni sistem temeljil na običajnih družbenih pravilih,saj pravo ne bi moglo usmerjati vedenja, ne da bi bilo vsaj minimalno jasno, dosledno, javno, perspektivno in tako naprej - torej brez do neke mere razkrivanja tistih vrlin, ki jih skupaj imenujemo "pravna država." Dovolj je omeniti, da je to popolnoma skladno z zakonom, ki temelji na virih. Tudi če so moralne lastnosti enake ali nadzorovane s temi lastnostmi pravne države, to počnejo na podlagi njihovega pravnega značaja in ne njihovega pravnega značaja. Ne glede na vrline, ki izhajajo iz jasnih, doslednih, perspektivnih in odprtih praks, ne izhajajo ne samo v zakonu, ampak tudi v vseh drugih družbenih praksah s temi lastnostmi, vključno s navado in pozitivno moralo. In te vrline so manjše: v prid jasnega, doslednega, perspektivnega je malo rečina primer javni in nepristranski sistem rasne segregacije. Druga skrb Fullerja je, da če je pravo stvar, potem moramo brez pojasnila dolžnosti spoštovanja. Zlobno sprašuje, kako bi lahko "amoralni podatek, imenovan zakon, imel posebno kakovost, da bi ustvaril obveznost njegovega spoštovanja" (Fuller, 1958). Ena možnost, ki jo zanemarja, je, da je ne. Dejstvo, da zakon trdi, da ga zavezuje, je seveda drugačna zadeva in je dovzetno za druge razlage (Green 2001). A četudi je Fuller v svoji nenapovedani domnevi pravilen, je "posebnost", katere obstoj dvomi, znana lastnost mnogih moralnih praks. Primerjajte obljube: ali ima družba navado obljubljati in kaj je nekdo obljubil, da so družbena dejstva. Kljub temu pa obetavno ustvarja moralne obveznosti uspešnosti ali odškodnine. „Amoralni podatek“je lahko skupaj z drugimi predpostavkami dober argument moralnim sklepom.

Čeprav sta stališča Finnisa in Fullerja tako združljiva s pozitivistično tezo, tega ni mogoče reči o pomembnih delih Ronalda Dworkina (Dworkin 1978 in 1986). Najpomembnejši kritik pozitivizma teorijo zavrača na vsaki možni ravni. Zanika, da lahko obstaja kakršna koli splošna teorija obstoja in vsebine prava; zanika, da bi lahko lokalne teorije določenih pravnih sistemov pravo identificirale, ne da bi se pri tem uporabil, in zavrača celoten institucionalni fokus pozitivizma. Teorija prava je za Dworkina teorija, kako bi bilo treba odločiti o primerih in se začeti, ne z upoštevanjem politične organizacije, temveč z abstraktnim idealom, ki ureja pogoje, pod katerimi vlade lahko uporabijo prisilno silo nad svojimi subjekti. Sile je treba namestiti le, trdi v skladu z vnaprej določenimi načeli. Družba ima pravni sistem le, če in če to spoštuje ta ideal, njegov zakon pa je skupek vseh pomislekov, ki bi jih sodišča take družbe moralno upravičila, ne glede na to, ali so ti premisleki določeni ali ne iz katerega koli vira. Za identifikacijo prava dane družbe se moramo vključiti v moralne in politične argumente, kajti zakon je ne glede na zahteve, ki so skladne z razlago njegovih pravnih praks (pod pogojem praga ustreznosti), ki pokaže, da so glede na to najbolje utemeljene animacijskega ideala. Poleg teh filozofskih premislekov se Dworkin sklicuje na dve značilnosti fenomenologije presojanja, kot jo vidi. Med odvetniki in sodniki najde globoko polemiko o tem, kako naj se odločajo pomembni primeri,in najdemo raznolikost v premislekih, ki se jim zdijo pomembni za njihovo odločanje. Polemika mu nakazuje, da zakon ne more temeljiti na uradnem soglasju, različnost pa nakazuje, da ni enotnega družbenega pravila, ki bi potrjevalo vse ustrezne razloge, moralne in nemoralne, za sodne odločitve.

Dworkinov bogat in zapleten argument je pritegnil različne odgovore pozitivistov. En odziv zanika relevantnost fenomenoloških trditev. Nasprotje je vprašanje stopnje in njegovega soglasja ni mogoče dokazati z nadomestnimi argumenti na visokih sodiščih ali na nobenem sodišču. Pomemben je tudi širok spekter ustaljenega prava, ki povzroča malo dvomov in ki vodi socialno življenje zunaj sodne dvorane. Kar se tiče argumenta o raznolikosti, ki še zdaleč ni zavračanje pozitivizma, je to posledica tega. Pozitivizem prepoznava zakon, vendar ne z vsemi utemeljenimi razlogi za odločitev, ampak le z izvorno podmnožico le-teh. Ni del pozitivistične trditve, da nam pravilo o priznavanju pove, kako odločamo o zadevah, ali nam celo pove ustrezne razloge za odločitev. Pozitivisti se strinjajo, da moralni, politični ali ekonomski razlogi pri nekaterih pravnih odločitvah pravilno delujejo, tako kot jezikovni ali logični. Modus ponens ima na sodišču toliko kot zunaj, vendar ne zato, ker ga je sprejel zakonodajalec ali je odločil sodnikov, in dejstvo, da ni nobenega družbenega pravila, ki bi potrjevalo tako modus ponens, kot tudi zakon o občinah, je resnično, vendar nepomembno. Pravna filozofija ni avtoriteta načel logike (ali morale); pooblastilo za akte Parlamenta mora biti; računovodstvo razlike je osrednja naloga filozofije prava.vendar ne zato, ker ga je sprejel zakonodajalec ali so odločili sodniki, in dejstvo, da ni nobenega družbenega pravila, ki bi potrjevalo tako modus ponens, kot tudi zakon o občinah, je resnično, vendar nepomembno. Pravna filozofija ni avtoriteta načel logike (ali morale); pooblastilo za akte Parlamenta mora biti; računovodstvo razlike je osrednja naloga filozofije prava.vendar ne zato, ker ga je sprejel zakonodajalec ali so odločili sodniki, in dejstvo, da ni nobenega družbenega pravila, ki bi potrjevalo tako modus ponens, kot tudi zakon o občinah, je resnično, vendar nepomembno. Pravna filozofija ni avtoriteta načel logike (ali morale); pooblastilo za akte Parlamenta mora biti; računovodstvo razlike je osrednja naloga filozofije prava.

Drugi pozitivisti se na Dworkinove fenomenološke točke odzivajo drugače, in sicer sprejemajo njihovo ustreznost, vendar spreminjajo teorijo, da se jim prilagodijo. Tako imenovani „vključujoči pozitivisti“(npr. Waluchow (ki jim je ta termin dolžan), Coleman, Soper in Lyons) trdijo, da so lahko merila, ki temeljijo na zaslugah, dejansko del zakona, če jih izrecno ali implicitno navajajo viri, ki temeljijo na virih. Kanadska ustava izrecno dovoljuje kršitev pravic iz listine, "takšno pravno sredstvo, ki ga sodišče oceni kot primerno in samo v okoliščinah". Pri določanju, katera pravna sredstva so lahko pravno veljavna, se sodnikom izrecno naloži, naj upoštevajo njihovo moralo. In sodniki lahko razvijejo ustaljeno prakso tega, ne glede na to, ali to zahteva katera koli odredba;v določenih vrstah primerov lahko postane običajna praksa. Sklicevanje na moralna načela je lahko vključeno tudi v spletu sodnega prava, na primer v načelu običajnega prava, da nihče ne sme imeti koristi od lastne kršitve. Takšni moralni premisleki, trdijo inkluzivisti, so del zakona, ker viri to dopuščajo, in zato je Dworkin upravičen, da se obstoj in vsebina zakona izkažeta za utemeljene, in napačna samo v njegovi razlagi tega dejstva. Pravna veljavnost je odvisna od morale, ne zaradi interpretativnih posledic nekega ideala glede tega, kako vlada lahko uporabi silo, ampak zato, ker je to ena od stvari, ki jih je mogoče običajno priznati kot končno določitev pravne veljavnosti. Zasluge so pomembne za zasluge.na primer v načelu običajnega prava, da nihče ne sme imeti koristi od lastne kršitve. Takšni moralni premisleki, trdijo inkluzivisti, so del zakona, ker viri to dopuščajo, in zato je Dworkin upravičen, da se obstoj in vsebina zakona izkažeta za utemeljene, in napačna samo v njegovi razlagi tega dejstva. Pravna veljavnost je odvisna od morale, ne zaradi interpretativnih posledic nekega ideala glede tega, kako vlada lahko uporabi silo, ampak zato, ker je to ena od stvari, ki jih je mogoče običajno priznati kot končno določitev pravne veljavnosti. Zasluge so pomembne za zasluge.na primer v načelu običajnega prava, da nihče ne sme imeti koristi od lastne kršitve. Takšni moralni premisleki, trdijo inkluzivisti, so del zakona, ker viri to dopuščajo, in zato je Dworkin upravičen, da se obstoj in vsebina zakona izkažeta za utemeljene, in napačna samo v njegovi razlagi tega dejstva. Pravna veljavnost je odvisna od morale, ne zaradi interpretativnih posledic nekega ideala glede tega, kako vlada lahko uporabi silo, ampak zato, ker je to ena od stvari, ki jih je mogoče običajno priznati kot končno določitev pravne veljavnosti. Zasluge so pomembne za zasluge.in zato je Dworkin upravičen, da se obstoj in vsebina zakona izkažeta za utemeljene, in napačno le v svoji razlagi tega dejstva. Pravna veljavnost je odvisna od morale, ne zaradi interpretativnih posledic nekega ideala glede tega, kako vlada lahko uporabi silo, ampak zato, ker je to ena od stvari, ki jih je mogoče običajno priznati kot končno določitev pravne veljavnosti. Zasluge so pomembne za zasluge.in zato je Dworkin upravičen, da se obstoj in vsebina zakona izkažeta za utemeljene, in napačno le v svoji razlagi tega dejstva. Pravna veljavnost je odvisna od morale, ne zaradi interpretativnih posledic nekega ideala glede tega, kako vlada lahko uporabi silo, ampak zato, ker je to ena od stvari, ki jih je mogoče običajno priznati kot končno določitev pravne veljavnosti. Zasluge so pomembne za zasluge.

Za razumevanje in oceno tega odgovora so potrebna nekatera predhodna pojasnila. Prvič, ni verjetno, da je utemeljenost sodne odločbe pomembna le, če viri to omogočajo. Nenavadno bi bilo misliti, da je pravičnost razlog za odločitev le zato, ker neki vir usmerja uradnika, naj odloči pravično. Pravičnost je, da pravilno nosi določene polemike. Pri pravnih odločitvah, zlasti pomembnih, so moralni in politični premisleki lastne avtoritete; ne potrebujejo virov, da bi jih spodbudili v akcijo. Nasprotno, pričakujemo, da bomo videli statut vira, sklep ali konvencijo, kadar so sodniki omejeni, da se ne bodo pritožili neposredno po temelju. Drugič, dejstvo, da v sodnih odločbah obstaja moralni jezik, ne določa prisotnosti moralnih testov za zakon,za vire prihajajo v različnih vrstah. Kar zveni kot moralno sklepanje na sodišču, je včasih resnično utemeljeno sklepanje. Na primer, ko Vrhovno sodišče v Kanadi pravi, da je publikacija kaznivo "nespodobna" samo, če je škodljiva, ne uporablja načela škode JS Mill, kajti to sodišče pomeni "škodljivo", ker ga šteje skupnost kot ponižujoče ali nevzdržno To so izvorne zadeve, ne moralne. To je le eden izmed številnih pozivov k pozitivni morali, tj. Moralnim običajem, ki jih v določeni družbi dejansko izvaja, in nihče ne zanika, da je pozitivna morala vir prava. Poleg tega je treba zapomniti, da je pravo dinamično in da celo odločitev, ki uporablja moralo, sama po sebi postane vir prava, najprej za stranke in morda tudi za druge. Čez čas,z doktrino precedens, kjer obstaja, ali s postopnim pojavom interpretativne konvencije, kjer je ni, to dejansko daje prednost normativnim izrazom. Če torej sodišče odloči, da denarna odškodnina v nekaterih primerih ni „samo pravno sredstvo“, se bo to dejstvo pridružilo drugim, da bi določili, kaj pomeni „pravičnost“v te namene. Ta postopek lahko na koncu odvzame pravne pojme od njihovih moralnih analogov (torej pravni „umor“ne zahteva nobenega namena umora, pravna „krivda“, moralne krivde, „pravično“sredstvo je lahko očitno nepošteno itd.)če sodišče odloči, da denarna odškodnina v nekaterih primerih ni „samo pravno sredstvo“, se bo to dejstvo pridružilo drugim, ko bo določilo, kaj pomeni „pravičnost“v te namene. Ta postopek lahko na koncu odvzame pravne pojme od njihovih moralnih analogov (torej pravni „umor“ne zahteva nobenega namena umora, pravna „krivda“, moralne krivde, „pravično“sredstvo je lahko očitno nepošteno itd.)če sodišče odloči, da denarna odškodnina v nekaterih primerih ni „samo pravno sredstvo“, se bo to dejstvo pridružilo drugim, ko bo določilo, kaj pomeni „pravičnost“v te namene. Ta postopek lahko končno odvzame pravne pojme od njihovih moralnih analogov (torej pravni „umor“ne zahteva nobenega namena umora, pravna „krivda“, moralne krivde, „pravično“pravno sredstvo je lahko očitno nepošteno itd.)

Vendar ob upoštevanju teh zapletov nedvomno ostaja veliko moralnega sklepanja pri odločanju. Sodišča so pogosto pozvana, naj odločijo, kaj bi bilo razumno, pravično, pravično, surovo itd. Z izrecno ali implicitno zahtevo statuta ali običajnega prava ali ker je to edini pravilen ali razumljiv način odločitve. Hart meni, da se to dogaja predvsem v težkih primerih, v katerih sodniki zaradi neločljivosti pravnih pravil ali kolizije med njimi prepuščajo diskrecijsko pravico, da sprejmejo nov zakon. "Diskrecija", pa je tu morda potencialno zavajajoč izraz. Prvič, diskrecijske sodbe niso poljubne: vodijo jih na podlagi zaslug,poleg tega pa jih lahko vodi tudi zakon, čeprav ga ta ne določa v celoti - sodniki so lahko pooblaščeni za sprejemanje določenih odločitev in vendar po zakonski dolžnosti, da jih sprejmejo na poseben način, recimo, v skladu z duhom obstoječega zakona oz. z določenimi moralnimi načeli (Raz 1994, str. 238–53). Drugič, Hart-ovo bi lahko napačno upoštevalo, če sklepamo, da obstajata v bistvu dve vrsti primerov, enostavni in težki, ki ju ločimo z različnimi sklepi, ki so primerni za vsakega. Bolj očiten način bi bil reči, da obstajata dve vrsti razlogov, ki v vsakem primeru delujejo: razlogi, ki temeljijo na virih, in razlogi, ki niso utemeljeni na virih. Uporaba zakona in oblikovanje zakona sta nenehni dejavnosti, saj je Kelsen pravilno trdil, da je vsaka pravna odločba delno določena z zakonom, deloma pa premalo določena:„Višja norma ne more v vsaki smeri zavezovati dejanja, s katerim se uporablja. Vedno mora biti več ali manj prostora za presojo, tako da ima lahko višja norma glede na nižje le okvir okvira, ki ga je treba zapolniti s tem dejanjem “(1967, str. 349). To je splošna resnica o normah. Obstaja neskončno veliko načinov izpolnjevanja ukaza za »zapiranje vrat« (hitro ali počasi, z desno ali levo roko itd.). Tako bo celo »lahek primer« vseboval diskrecijske elemente. Včasih je taka preostala presoja le malo pomembna; včasih je osrednja; premik z mejnega na glavni se lahko zgodi naenkrat s spremembami v družbenih ali tehnoloških okoliščinah. To je eden od razlogov za zavrnitev stroge doktrine delitve oblasti - Austin jo je imenoval "otroška fikcija" - po kateri sodniki uporabljajo samo zakon in ga nikoli ne sprejemajo, s tem pa tudi vsako dobesedno razlago Dworkinovega ideala, da je prisila uporabljati samo po vnaprej določenih načelih.

Povedati pa je treba, da sam Hart pravnih sklicevanj na moralo ne vidi dosledno kot označevanje območja presoje. V uvodni pripombi v prvi izdaji The Concept of zakona piše: "V nekaterih pravnih sistemih, tako kot v ZDA, končni kriteriji pravne veljavnosti izrecno vključujejo načela pravičnosti ali materialne moralne vrednote …" (1994, str 204). Ta misel je nelagodno povezana z drugimi nauki, pomembnimi za njegovo teorijo. Za Hart pravi tudi, da ko sodniki izvajajo moralno presojo v penumbri pravnih pravil, da domnevajo, da so bili njihovi rezultati že del obstoječega zakona, "dejansko velja, povabilo, da revidiramo naš koncept, kaj je pravno pravilo …" (1958, str 72). Koncept pravnega pravila, torej ne vključuje vseh pravilno utemeljenih elaboratov ali določitev tega pravila. Pozneje paHart svojo pripombo o ameriški ustavi obravnava kot napovedovalni vključujoči pozitivizem ("mehki pozitivizem", kot ga imenuje). Hart-ovi razlogi za ta premik so nejasni (Green 1996). Njemu je ostalo jasno, kako bi morali razumeti običajno zakonsko razlago, na primer, kadar je zakonodajalec odredil, da mora prosilec imeti "razumen čas" ali da lahko regulator dovoli le "pošteno ceno": ti dajejo omejeno diskrecijsko pravico za odločanje zadeve po njihovi zaslugi. Zakaj potem Hart - in še bolj vztrajno, Waluchow in Coleman - obravnava ustavno razsojanje drugače? Ali obstaja kakšen razlog za domnevo, da ustava, ki dovoljuje le „pravično zdravilo“, zahteva drugačno analizo kot statut, ki dovoljuje le „pošteno ceno“?ustava kot napoveduje vključujoči pozitivizem ("mehki pozitivizem", kot ga imenuje). Hart-ovi razlogi za ta premik so nejasni (Green 1996). Njemu je ostalo jasno, kako bi morali razumeti običajno zakonsko razlago, na primer, kadar je zakonodajalec odredil, da mora prosilec imeti "razumen čas" ali da lahko regulator dovoli le "pošteno ceno": ti dajejo omejeno diskrecijsko pravico za odločanje zadeve po njihovi zaslugi. Zakaj potem Hart - in še bolj vztrajno, Waluchow in Coleman - obravnava ustavno razsojanje drugače? Ali obstaja kakšen razlog za domnevo, da ustava, ki dovoljuje le „pravično zdravilo“, zahteva drugačno analizo kot statut, ki dovoljuje le „pošteno ceno“?ustava kot napoveduje vključujoči pozitivizem ("mehki pozitivizem", kot ga imenuje). Hart-ovi razlogi za ta premik so nejasni (Green 1996). Njemu je ostalo jasno, kako bi morali razumeti običajno zakonsko razlago, na primer, kadar je zakonodajalec odredil, da mora prosilec imeti "razumen čas" ali da lahko regulator dovoli le "pošteno ceno": ti dajejo omejeno diskrecijsko pravico za odločanje zadeve po njihovi zaslugi. Zakaj potem Hart - in še bolj vztrajno, Waluchow in Coleman - obravnava ustavno razsojanje drugače? Ali obstaja kakšen razlog za domnevo, da ustava, ki dovoljuje le „pravično zdravilo“, zahteva drugačno analizo kot statut, ki dovoljuje le „pošteno ceno“?Njemu je ostalo jasno, kako bi morali razumeti običajno zakonsko razlago, na primer, kadar je zakonodajalec odredil, da mora prosilec imeti "razumen čas" ali da lahko regulator dovoli le "pošteno ceno": ti dajejo omejeno diskrecijsko pravico za odločanje zadeve po njihovi zaslugi. Zakaj potem Hart - in še bolj vztrajno, Waluchow in Coleman - obravnava ustavno razsojanje drugače? Ali obstaja kakšen razlog za domnevo, da ustava, ki dovoljuje le „pravično zdravilo“, zahteva drugačno analizo kot statut, ki dovoljuje le „pošteno ceno“?Njemu je ostalo jasno, kako bi morali razumeti običajno zakonsko razlago, na primer, kadar je zakonodajalec odredil, da mora prosilec imeti "razumen čas" ali da lahko regulator dovoli le "pošteno ceno": ti dajejo omejeno diskrecijsko pravico za odločanje zadeve po njihovi zaslugi. Zakaj potem Hart - in še bolj vztrajno, Waluchow in Coleman - obravnava ustavno razsojanje drugače? Ali obstaja kakšen razlog za domnevo, da ustava, ki dovoljuje le „pravično zdravilo“, zahteva drugačno analizo kot statut, ki dovoljuje le „pošteno ceno“?"Te imajo omejeno diskrecijsko pravico pri odločanju o zadevah po njihovi zaslugi. Zakaj potem Hart - in še bolj vztrajno, Waluchow in Coleman - obravnava ustavno razsojanje drugače? Ali obstaja kakšen razlog za domnevo, da ustava, ki dovoljuje le „pravično zdravilo“, zahteva drugačno analizo kot statut, ki dovoljuje le „pošteno ceno“?"Te imajo omejeno diskrecijsko pravico pri odločanju o zadevah po njihovi zaslugi. Zakaj potem Hart - in še bolj vztrajno, Waluchow in Coleman - obravnava ustavno razsojanje drugače? Ali obstaja kakšen razlog za domnevo, da ustava, ki dovoljuje le „pravično zdravilo“, zahteva drugačno analizo kot statut, ki dovoljuje le „pošteno ceno“?

Lahko bi ogrozila naslednja ugibanja. Nekateri od teh filozofov menijo, da ustavno pravo izraža končna merila pravne veljavnosti: ker so nepravična pravna sredstva ustavno neveljavna in nična ab initio, pravno gledano nikoli niso obstajala (Waluchow). Če je tako, morala včasih določa obstoj ali vsebino zakona. Če je to temeljna intuicija, je zavajajoče, saj pravila o priznanju ne najdemo v ustavah. Pravilo o priznavanju je največje merilo (ali niz kriterijev) pravne veljavnosti. Če kdo ve, kakšna je ustava države, pozna nekaj njenih zakonov; toda človek morda ve, kakšno je pravilo priznavanja, ne da bi poznal noben od njegovih zakonov. Morda veste, da so dejanja Bundestaga v Nemčiji vir prava, vendar ne morete imenovati niti razlagati niti enega od njih. In ustavno pravo je podvrženo končnim kriterijem sistemske veljavnosti. Ali je statut, odločba ali konvencija del ustave države, je mogoče določiti le z uporabo pravila o priznanju. Določbe 14thSpremembe ustave ZDA, na primer, niso pravilo priznavanja v ZDA, saj obstaja znotrajsistematičen odgovor na vprašanje, zakaj je ta sprememba veljavno pravo. Ustava ZDA je tako kot vse druge države zakon samo zato, ker je bila ustvarjena na način, ki ga določa zakon (s spremembo ali odločbo sodišča) ali na načine, ki so bili sprejeti kot ustvarjajo zakon (z ustavno konvencijo in običaji). Ustavni primeri tako ne postavljajo nobenega filozofskega vprašanja, ki ga že ni v običajni zakonski razlagi, kjer se vključujoči pozitivisti zdijo zadovoljni s teorijo sodne diskrecije. Seveda jim je omogočeno, da sprejmejo enoten pogled in vsako izrecno ali implicitno pravno sklicevanje na moralo - v primerih, statutu, ustavi in običajih - obravnavajo kot moralne preizkušnje za obstoj prava.(Čeprav v tistem trenutku ni jasno, kako bi se njihov pogled razlikoval od Dworkinovega.) Zato bi morali razmisliti o širšem vprašanju: zakaj ne bi kot zakon obravnavali vsega, na kar se sklicuje zakon?

Ekskluzivni pozitivisti ponujajo tri glavne argumente za zaustavitev pri socialnih virih. Prvi in najpomembnejši je, da zajame in sistematizira razlikovanja, ki jih redno ustvarjamo, in da imamo dober razlog za nadaljevanje. Krivico in odgovornost dodelimo drugače, kadar mislimo, da so viri pooblastili slabo odločitev kot mi, ko mislimo, da izhaja iz sodnikove moralne ali politične presoje. Pri razmišljanju o tem, koga bi morali imenovati v sodstvo, se ne ukvarjamo le z njihovo hudostjo kot pravniki, temveč tudi z njihovo moralo in politiko - in kot druge lastnosti jemljemo različne stvari. To so globoko zakoreninjene razlike in ni razloga, da bi se jih opustili.

Drugi razlog za zaustavitev pri virih je, da je to očitno skladno s ključnimi značilnostmi vloge zakona v praktičnem sklepanju. Najpomembnejši argument tega sklepa je Raz (1994, str. 210–37). Za povezani argument glej Shapiro. Za kritiko glej Perry, Waluchow, Coleman 2001 in Himma.) Čeprav zakon nima nujno legitimne avtoritete, to nalaga in lahko razumljivo stori le, če gre za takšno stvar, ki bi lahko imela legitimno avtoriteto. Zato lahko na določene načine ne uspe le, na primer s tem, da je nepravičen, nesmiseln ali neučinkovit. Vendar zakon ne more biti kandidat kandidat, saj ga v to vlogo tvorijo naše politične prakse. Kot pravi Raz, praktični organi posredujejo med subjekti in končnimi razlogi, zaradi katerih bi morali ukrepati. Organi 'direktive bi morale temeljiti na takšnih razlogih in so upravičene le, če izpolnjevanje direktiv povzroči, da bodo ljudje upoštevali osnovne razloge, ki veljajo zanje. To pa lahko storijo le, če je mogoče vedeti, kakšne direktive zahtevajo neodvisno od pritožbe na tiste razloge. Razmislite o primeru. Recimo, da se strinjamo, da spor rešimo s soglasjem, vendar se po dolgih razpravah ne strinjamo o tem, ali je neka točka v resnici del soglasnega stališča. Nič ne bo reklo, da bi ga morali sprejeti, če je res pravilno del soglasja. Po drugi strani bi se lahko strinjali, da ga bomo sprejeli, če bi ga potrdili z večino glasov, saj bi lahko določili izid glasovanja brez pritožbe na naše ideje o tem, kakšno bi moralo biti soglasje. Družbeni viri lahko igrajo to posredniško vlogo med osebami in končnimi razlogi, in ker je narava zakona deloma določena z njegovo vlogo pri dajanju praktičnih napotkov, obstaja teoretični razlog za ustavitev pri premislekih, ki temeljijo na virih.

Tretji argument izziva osnovno idejo vključujočega pozitivizma, kot bi lahko rekli Midasovo načelo. "Tako kot se je vse, kar se je dotaknil kralj Midas, spremenilo v zlato, tudi vse, na kar se sklicuje zakon, postane zakon …" (Kelsen 1967, str. 161). Kelsen je menil, da iz tega načela izhaja, da je "pravni red … možno, če organi, ki ustvarjajo zakon, spoštujejo ali uporabljajo določene moralne norme ali politična načela ali mnenja strokovnjakov, da te norme, načela ali mnenja preoblikujejo v pravne norme in s tem tudi v vire prava «(Kelsen 1945, str. 132). (Čeprav je menil, da je to preobrazbo izvedlo z nekakšno tiho zakonodajo.) Načelo Midasa načeloma drži, na splošno in ne le v zvezi z moralo, kot jasno navaja Kelsen. Recimo, da zakon o davku na dohodek zapadle račune kaznuje z 8% letno. V ustreznem primeru lahko uradnik vsebino pravne obveznosti ugotovi le tako, da izračuna sestavljene obresti. Ali je to matematika del zakona? Nasprotno kaže, da zanj ne veljajo pravila spremembe pravnega sistema - niti sodišča niti zakonodajalci ne morejo razveljaviti ali spremeniti zakona o komutativnosti. Enako velja za druge družbene norme, vključno z normami tujih pravnih sistemov. Pravilo o koliziji lahko usmerja kanadskega sodnika k uporabi mehiškega prava v kanadski zadevi. Pravilo o konfliktih je očitno del kanadskega pravnega sistema. Pravilo mehiške zakonodaje ni, saj čeprav se kanadski uradniki lahko odločijo, ali ga bodo uporabili ali ne, ga ne morejo niti spremeniti ali razveljaviti, najboljše razlage njegovega obstoja in vsebine pa se ne sklicujejo na kanadsko družbo ali njen politični sistem. Na podoben načinmoralni standardi, logika, matematika, načela statističnega sklepanja ali angleška slovnica, čeprav se vsi pravilno uporabljajo v primerih, sami po sebi niso zakon, saj imajo pravni organi nad njimi uporabno, vendar ne ustvarjalno moč. Inkluzivistična teza je pravzaprav grožnja do pomembne, a drugačne resnice. Pravo je odprt normativni sistem (Raz 1975, str. 152–54): sprejema in uveljavlja številne druge standarde, vključno z moralnimi normami in pravili družbenih skupin. Za sprejetje načela Midasa ni razloga za razlago, kako ali zakaj to počne.ampak drugačna, resnica. Pravo je odprt normativni sistem (Raz 1975, str. 152–54): sprejema in uveljavlja številne druge standarde, vključno z moralnimi normami in pravili družbenih skupin. Za sprejetje načela Midasa ni razloga za razlago, kako ali zakaj to počne.ampak drugačna, resnica. Pravo je odprt normativni sistem (Raz 1975, str. 152–54): sprejema in uveljavlja številne druge standarde, vključno z moralnimi normami in pravili družbenih skupin. Za sprejetje načela Midasa ni razloga za razlago, kako ali zakaj to počne.

4. Zakon in njegove zasluge

Lahko pojasni filozofske stališča v pravnem pozitivizmu, če ga primerja s številnimi drugimi tezami, s katerimi je včasih napačno opredeljen, in ne le s strani nasprotnikov. (Glej tudi Hart, 1958, Fuesser in Schauer.)

4.1 Teza o zmotnosti

Zakon nujno ne izpolnjuje pogojev, po katerih je ustrezno ocenjen (Lyons 1984, str. 63, Hart 1994, str. 185–6). Zakon bi moral biti pravičen, morda pa ne bo; Spodbujalo naj bi splošno dobro, včasih pa ne; ščitila bi moralne pravice, vendar lahko nesrečno spodleti. Temu lahko rečemo teza o moralni napačnosti. Teza je pravilna, vendar ni izključna lastnost pozitivizma. Akvinski jo sprejme, Fuller jo sprejme, Finnis jo sprejme, Dworkin pa jo sprejme. Le grobo nerazumevanje idej, kot je Aquinasova trditev, da "zdi se, da nepravičen zakon sploh ni zakon", lahko nakazuje nasprotno. Zakon ima lahko v bistvu moralni značaj in mora biti kljub temu moralno pomanjkljiv. Tudi če vsak zakon vedno izvaja eno vrsto pravičnosti (formalna pravičnost; pravičnost po zakonu), to ne pomeni, da to počne prav vsaka vrsta. Tudi če ima vsak zakon zahtevek, ki ga je treba sprejeti ali spoštovati, ne sledi, da ima takšen zahtevek vse upoštevane stvari. Razkorak med temi delnimi in dokončnimi presojami je vse, kar mora teorija naravnega prava ustrezati tezi o zmožnosti. Včasih rečemo, da pozitivizem daje varnejšo predstavo o zmotnosti zakona, saj ko bomo videli, da gre za družbeno konstrukcijo, bomo manj verjetno pripisovali neprimernemu spoštovanju in se bolje pripravili sodelovati v jasni moralni presoji zakon. Ta trditev se je pritožila več pozitivistov, med njimi Bentham in Hart. A čeprav bi to lahko izhajalo iz resničnosti pozitivizma, to ne more podati argumenta. Če ima zakon v bistvu moralni značaj, ga opisuje kot izvorno strukturo upravljanja, ne da bi ga razjasnil.

4.2 Teza o ločljivosti

Hart Hart identificira pravni pozitivizem z »preprostim trditvam, da ni smiselna resnica, da zakoni reproducirajo ali izpolnjujejo določene zahteve morale, čeprav v resnici to pogosto počnejo« (1994, str. 185–86). Številni drugi filozofi, ki jih spodbuja tudi naslov slavnega Hartovega eseja, "Pozitivizem in ločitev prava in morala" (1958), teorijo obravnavajo kot zanikanje, da je nujna povezava prava in morale - nekaj občutka "ločljivega", četudi dejansko ne ločenega (Coleman, 1982). Teza o ločljivosti je na splošno zasnovana tako, da dopušča kakršno koli pogojno povezavo med moralo in pravom, pod pogojem, da je možno, da povezava morda ne bo uspela. Tako je teza o ločljivosti skladna z vsem naslednjim: (i) moralna načela so del zakona;(ii) pravo je običajno ali celo dejansko tudi dragoceno; (iii) najboljša razlaga vsebine zakonov družbe vključuje sklicevanje na moralne ideale, ki veljajo v tej družbi; in (iv) pravni sistem ne more preživeti, če se mu ne zdi, in je v določeni meri dejansko pravičen. Vse štiri trditve teza ločljivosti štejejo le kot pogojne povezave; nimajo vseh možnih pravnih sistemov - verjetno sploh ne držijo vseh zgodovinskih pravnih sistemov. Kot zgolj pogojne resnice se domišlja, da ne vplivajo na sam koncept prava. (To je pomanjkljiv pogled na oblikovanje koncepta, vendar ga lahko v te namene zanemarimo.) Če na takšen način razmišljamo o pozitivistični tezi, bi lahko razlagali razliko med ekskluzivnim in vključujočim pozitivizmom v smislu obsega modalnega operaterja:

(EP) Nujno je, da med pravom in moralo ni povezave.

(IP) Ni nujno, da obstaja povezava med zakonom in moralo.

V resnici pa pravnega pozitivizma ni treba identificirati z nobeno tezo in vsaka od njih je napačna. Med zakonom in moralo obstaja veliko potrebnih "povezav", trivialnih in netrivialnih. Kot ugotavlja John Gardner, pravni pozitivizem zavzema stališče le enega od njih, zavrača vsako odvisnost obstoja zakona od njegovih prednosti (Gardner 2001). Glede tega odvisnega odnosa se pravni pozitivisti ukvarjajo veliko bolj kot odnos med pravom in moralo, kajti v tem smislu, v katerem vztrajajo pri ločitvi prava in morale, morajo vztrajati tudi - in iz istih razlogov - na ločitvi prava in ekonomije.

Izključiti to odvisnost pa pomeni, da pustimo nedotaknjeno veliko drugih zanimivih možnosti. Na primer, mogoče je, da moralna vrednost izhaja iz čistega obstoja prava (Raz 1990, 165–70) Če je Hobbes pravi, je kateri koli red boljši od kaosa in je v nekaterih okoliščinah red mogoče doseči le s pozitivnim pravom. Morda na hegeljski način vsak obstoječi pravni sistem izraža namerno upravljanje v svetu, ki sicer prevladuje naključje; zakon je duh skupnosti prišli do samozavesti. Opazite, da so te trditve skladne s tezo o zmotnosti, saj ne zanikajo, da bi te domnevno dobre stvari lahko prinesle tudi zla, kot sta preveč reda ali volje do oblasti. Morda se takšne izpeljane povezave med pravom in moralo štejejo za neškodljive, ker bolj prikazujejo človeško naravo kot naravo zakona. Enako ne moremo reči o naslednjih potrebnih povezavah med pravom in moralo, od katerih vsaka gre v središče našega koncepta prava:

(1) Pravo mora nujno obravnavati moralne zadeve.

Kelsen piše: "Tako kot naravna in pozitivna zakonodaja urejata isto vsebino in se torej nanašata na isti predmet norme, in sicer na medsebojne odnose moških - tako imata tudi skupno skupno univerzalno obliko tega upravljanja, in sicer obveznost. " (Kelsen 1928, str. 34) To je stvar vsebine vseh pravnih sistemov. Kjer je zakon, je tudi moralnost in iste zadeve urejajo z analognimi tehnikami. Seveda reči, da se zakon ukvarja z moralno tematiko, ni reči, da deluje tako dobro, in reči, da vsi pravni sistemi ustvarjajo obveznosti, ne pomeni, da se tako ustvarjene dolžnosti potrdijo. To je širše od Hartove teze o minimalni vsebini, v skladu s katero obstajajo osnovna pravila, ki urejajo nasilje, premoženje, zvestobo,in sorodstvo, ki ga mora zajemati vsak pravni sistem, če želi preživeti družbena bitja, kot smo mi (Hart 1994, str. 193-200). Hart to obravnava kot "naravno potrebo" in je v ta ukrep pripravljen potrditi tezo o ločljivosti. Toda tudi družba, ki daje prednost nacionalni slavi ali čaščenju bogov za preživetje, bo svoj pravni sistem obremenila z enakimi nalogami, kot jih ima moralnost, zato potrebna vsebina zakona ni odvisna, kot Hart meni, da je od domneve določenih dejstev o človeku naravo in določene cilje družbenega obstoja. Ne opazi, da če bi bili človeška narava in življenje drugačni, bi bila tudi moralnost preveč in če bi zakon imel v tej družbi kakršno koli vlogo, bi se neizogibno ukvarjal s temo morale. Za razliko od pravil zdravstvenega kluba oz.zakon ima široko področje uporabe in sega do najpomembnejših stvari v kateri koli družbi, ne glede na to, kakšne so. Pravzaprav so naše najnujnejše politične skrbi glede prava in njegove trditve izhajale ravno iz te zmožnosti urejanja naših najpomembnejših interesov, prav tako pa mora široko doseči zakon vsebovati kakršne koli trditve o njegovi legitimnosti in trditvi o pokornosti.

(2) Pravo mora moralne zahteve uveljavljati moralno.

Zakon nam pove, kaj moramo storiti, ne le, kaj bi bilo dobro ali koristno storiti, in od nas zahteva, da ravnamo ne glede na svoj osebni interes, ampak v interesu drugih posameznikov ali splošnega javnega interesa (razen kadar zakon dovoljuje drugače). To pomeni, da nas zakon namerava zavezati. Toda postavljati kategorične zahteve, po katerih bi morali ljudje ravnati v interesu drugih, je, da jim postavimo moralne zahteve. Te zahteve so lahko napačno usmerjene ali neupravičene, ker je zakon napačen; lahko so narejeni v duhu, ki je ciničen ali polsrčen; vendar morajo biti takšne stvari, ki jih je mogoče ponuditi kot zahteve in jih po potrebi sprejeti kot obveznosti. Zaradi tega niti sistem „strogih imperativ“(glej Kramer, str. 83–9) niti sistem cen ne bi bil zakon,kajti niti eden ni mogel uveljavljati dolžnosti svojih podložnikov. Kot pri mnogih drugih družbenih ustanovah tudi to, čeprav zakon, tudi njegovi uradniki, določa njegov značaj, neodvisno od resnice ali veljavnosti teh trditev. Papeži na primer trdijo apostolsko nasledstvo od svetega Petra. Dejstvo, da to trdijo, deloma določa, kaj je biti papež, četudi je to fikcija, in celo papež sam dvomi v njegovo resničnost. Narava zakona podobno oblikuje tudi samopodobo, ki jo sprejema in projektira na svoje subjekte. Moralne zahteve glede njihove skladnosti pomenijo določiti neko ozemlje, povabiti nekatere vrste podpore in po možnosti nasprotovati. Prav zato, ker pravo te trditve postavlja, so doktrine legitimnosti in politične obveznosti takšne in pomembne. Kot pri mnogih drugih družbenih ustanovah tudi to, čeprav zakon, tudi njegovi uradniki, določa njegov značaj, neodvisno od resnice ali veljavnosti teh trditev. Papeži na primer trdijo apostolsko nasledstvo od svetega Petra. Dejstvo, da to trdijo, deloma določa, kaj je biti papež, četudi je to fikcija, in celo papež sam dvomi v njegovo resničnost. Narava zakona podobno oblikuje tudi samopodobo, ki jo sprejema in projektira na svoje subjekte. Moralne zahteve glede njihove skladnosti pomenijo določiti neko ozemlje, povabiti nekatere vrste podpore in po možnosti nasprotovati. Prav zato, ker pravo te trditve postavlja, so doktrine legitimnosti in politične obveznosti takšne in pomembne. Kot pri mnogih drugih družbenih ustanovah tudi to, čeprav zakon, tudi njegovi uradniki, določa njegov značaj, neodvisno od resnice ali veljavnosti teh trditev. Papeži na primer trdijo apostolsko nasledstvo od svetega Petra. Dejstvo, da to trdijo, deloma določa, kaj je biti papež, četudi je to fikcija, in celo papež sam dvomi v njegovo resničnost. Narava zakona podobno oblikuje tudi samopodobo, ki jo sprejema in projektira na svoje subjekte. Moralne zahteve glede njihove skladnosti pomenijo določiti neko ozemlje, povabiti nekatere vrste podpore in po možnosti nasprotovati. Prav zato, ker pravo te trditve postavlja, so doktrine legitimnosti in politične obveznosti takšne in pomembne.zahtevki določajo njen značaj neodvisno od resničnosti ali veljavnosti teh trditev. Papeži na primer trdijo apostolsko nasledstvo od svetega Petra. Dejstvo, da to trdijo, deloma določa, kaj je biti papež, četudi je to fikcija, in celo papež sam dvomi v njegovo resničnost. Narava zakona podobno oblikuje tudi samopodobo, ki jo sprejema in projektira na svoje subjekte. Moralne zahteve glede njihove skladnosti pomenijo določiti neko ozemlje, povabiti nekatere vrste podpore in po možnosti nasprotovati. Prav zato, ker pravo te trditve postavlja, so doktrine legitimnosti in politične obveznosti takšne in pomembne.zahtevki določajo njen značaj neodvisno od resničnosti ali veljavnosti teh trditev. Papeži na primer trdijo apostolsko nasledstvo od svetega Petra. Dejstvo, da to trdijo, deloma določa, kaj je biti papež, četudi je to fikcija, in celo papež sam dvomi v njegovo resničnost. Narava zakona podobno oblikuje tudi samopodobo, ki jo sprejema in projektira na svoje subjekte. Moralne zahteve glede njihove skladnosti pomenijo določiti neko ozemlje, povabiti nekatere vrste podpore in po možnosti nasprotovati. Prav zato, ker pravo te trditve postavlja, so doktrine legitimnosti in politične obveznosti takšne in pomembne.in celo sam papež dvomi v njegovo resnico. Narava zakona podobno oblikuje tudi samopodobo, ki jo sprejema in projektira na svoje subjekte. Moralne zahteve glede njihove skladnosti pomenijo določiti neko ozemlje, povabiti nekatere vrste podpore in po možnosti nasprotovati. Prav zato, ker pravo te trditve postavlja, so doktrine legitimnosti in politične obveznosti takšne in pomembne.in celo sam papež dvomi v njegovo resnico. Narava zakona podobno oblikuje tudi samopodobo, ki jo sprejema in projektira na svoje subjekte. Moralne zahteve glede njihove skladnosti pomenijo določiti neko ozemlje, povabiti nekatere vrste podpore in po možnosti nasprotovati. Prav zato, ker pravo te trditve postavlja, so doktrine legitimnosti in politične obveznosti takšne in pomembne.

(3) Pravo je nujno primerno.

Glede na normativno funkcijo prava pri ustvarjanju in izvrševanju obveznosti in pravic se je vedno smiselno vprašati, ali je pravo pravično in če je pomanjkljivo, da bi zahtevali reformo. Pravni sistemi so torej vrsta, ki je primerna za presojo kot pravično ali nepravično. To je zelo pomembna značilnost prava. Niso vse človeške prakse primerne za pravičnost. Nesmiselno je spraševati, ali je določena fuga pravična, ali zahtevati, da to postane. Glasbeni standardi fugal odličnosti so v prvi vrsti notranji - dobra fuga je dober primer svojega žanra; naj bo melodična, zanimiva, iznajdljiva itd. - in kolikor dlje od teh notranjih standardov dobimo, postanejo manj varne ocenjevalne presoje o tem. Medtem ko se nekateri formalisti spogledujejo s podobnimi predstavami o pravu, je to v resnici v neskladju z zakonom. mesto med človeškimi praksami. Tudi če ima zakon notranje standarde zaslug - svoje vrline, ki so nedvomno v njegovem podobnem zakonu - ne more preprečiti ali prestaviti njegove presoje o neodvisnih merilih pravičnosti. Fuga je morda najboljša, če ima vse vrline fugnosti; vendar zakon ni najboljši, če presega zakonitost; zakon mora biti tudi pravičen. Družba zato lahko trpi ne le zaradi premalo pravne države, temveč tudi od preveč. To ne predvideva, da je pravičnost edina ali celo prva vrlina pravnega sistema. Pomeni, da naše skrbi za njeno pravičnost kot eno od njenih vrlin ne moremo umakniti nobeni tovrstni trditvi, da naj bi bil zakon zakon v največji možni meri. Zakon je stalno izpostavljen zahtevam po utemeljitvi,in to tudi oblikuje njegovo naravo in vlogo v našem življenju in kulturi.

Te tri teze vzpostavljajo povezave med pravom in moralo, ki so nujne in zelo pomembne. Vsak od njih je skladen s pozitivistično tezo, da sta obstoj in vsebina zakona odvisna od družbenih dejstev, ne od njegovih prednosti. Vsak od njih prispeva k razumevanju narave zakona. Znana ideja, da pravni pozitivizem vztraja pri ločitvi prava in morale, je zato bistveno napačna.

4.3 Teza o nevtralnosti

Potrebna vsebinska teza in teza o pravičnosti skupaj določata, da pravo ni vrednostno nevtralno. Čeprav nekateri pravniki to idejo obravnavajo kot razodetje (drugi pa kot provokacijo), je v resnici banalen. Misel, da bi zakon lahko bil vrednostno nevtralen, ne vzbuja niti napačnosti - je preprosto nekoherentna. Zakon je normativni sistem, ki spodbuja nekatere vrednote in zatira druge. Zakon ni nevtralen med žrtvijo in morilcem ali med lastnikom in tatovom. Kadar se ljudje pritožujejo nad pomanjkanjem nevtralnosti zakona, v resnici izražajo zelo različne želje, kot je zahteva, da bi bil pravičen, pravičen, nepristranski in podobno. Pogoj, da zakon doseže katerega koli od teh idealov, je, da ni nevtralen ne glede na cilje ne na učinke.

Pozitivizem pa je včasih bolj verodostojno povezan z idejo, da je pravna filozofija vrednotna ali bi morala biti nevtralna. Kelsen na primer pravi, da "funkcija pravne znanosti ni vrednotenje njenega predmeta, temveč njen brezvrednoten opis" (1967, str. 68), Hart pa je v enem trenutku svoje delo označil za "opisno sociologijo" (1994, str. V). Ker je dobro znano, da obstajajo prepričljivi argumenti za neuničljivost vrednot v družbenih vedah, lahko tisti, ki so se vzeli v kinonske holizme, Kuhnijeve paradigme ali fokavildski espistem, domnevajo, da bi morali pozitivizem a priori zavrniti, saj obljublja nekaj, kar nobena teorija ne more prinesti.

Tu se pojavljajo zapletena vprašanja, vendar je mogoče nekaj napredovati, če opazimo, da so Kelsenove alternative lažna dihotomija. Pravni pozitivizem pravzaprav ni „ocena njegovega predmeta“, tj. Ocena zakona. In če rečem, da je obstoj zakona odvisen od družbenih dejstev, se ne zaveže, da bi mislil, da je dobro, da je tako. (Tudi tega ne izključuje: glej MacCormick in Campbell) Zaenkrat je Kelsen na varnih tleh. Toda iz tega ne sledi, da pravna filozofija zato ponuja "brez vrednosti vrednost" svojega predmeta. Tega ne more biti. Ne glede na razmerje med dejstvi in vrednotami, o razmerju med opisi in vrednotami ni dvoma. Vsak opis je vrednostno obremenjen. Izbere in sistematizira le podmnožico neskončnega števila dejstev o tej temi. Če zakon opišemo kot počivanje na običajnih družbenih pravilih, pomeni izpustiti številne druge resnice o njem, na primer resnice o njegovi povezavi s povpraševanjem po papirju ali svili. Naš nalog za to mora temeljiti na stališču, da so prva dejstva pomembnejša od drugih. Tako vsi opisi izražajo odločitve o tem, kaj je izrazito ali pomembno, tega pa ni mogoče razumeti brez sklicevanja na vrednosti. Torej je pravna filozofija, četudi ne neposredno ocenjevanje njenega predmeta, kljub temu "posredno ocenjevalna" (Dickson, 2001). Še več, sam zakon je antropocentričen subjekt, ki ni odvisen le od naše čutne utelešenja, ampak tudi, kot kažejo njegove potrebne povezave z moralo, od našega moralnega smisla in zmožnosti. Pravne vrste, kot so sodišča, odločbe,in pravila se ne bodo pojavila v čisto fizičnem opisu vesolja in se morda ne bodo pojavila v vseh družbenih opisih. (To lahko omeji možnosti za "naturalizirano" sodno prakso; čeprav za ostro obrambo nasprotnega stališča glej Leiter)

Lahko pa se zdi, da pravni pozitivizem vsaj zahteva stališče glede tako imenovanega problema "vrednost-vrednost". Ni dvoma, da nekateri pozitivisti, zlasti Kelsen, menijo, da je tako. V resnici lahko pozitivizem soobstaja s številnimi pogledi - vrednostne izjave lahko vključujejo dejanske izjave; vrednote lahko nadomeščajo dejstva; vrednosti so lahko nekakšno dejstvo. Pravni pozitivizem zahteva le, da gre za to, da je nekaj zakonito, in ne zaradi njegove meritornosti, da lahko to dejstvo opišemo, ne da bi presojali njegove prednosti. V zvezi s tem je treba upoštevati, da med zasluge določenega pravila ne bi štela vsaka ocena vrednotenja; njegove zasluge so le tiste vrednote, ki bi jih lahko utemeljevali.

Ocenjevalni argument je seveda bolj pomemben za filozofijo prava na splošno. Noben pravni filozof ne more biti le pravni pozitivisist. Popolna teorija prava zahteva tudi prikaz tega, katere stvari bi lahko štele za zasluge prava (ali mora biti pravo učinkovito ali elegantno in enako?); kakšno vlogo mora imeti sodišče pri odločanju (ali se mora vedno uporabljati veljavno pravo?); kakšnega zahtevka velja za našo poslušnost (ali je dolžna ubogati?); in tudi o ključnih vprašanjih, kakšne zakone bi morali imeti in ali bi sploh morali imeti zakon. Pravni pozitivizem ne želi odgovarjati na ta vprašanja, čeprav jim trditev, da sta obstoj in vsebina zakona odvisna le od družbenih dejstev, daje obliko.

Bibliografija

  • Austin, John (1832). Določena provinca pristojnosti. Ed. WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
  • Bentham, Jeremy (1782). Zakonov na splošno. Ed. HLA Hart, 1970. London: Athlone Press.
  • Campbell, Tom (1996). Pravna teorija etičnega pozitivizma. Dartmouth: Aldershot.
  • Coleman, Jules (1982) "Negativni in pozitivni pozitivizem", 11 Journal of Legal Studies 139.
  • Coleman, Jules (2001). Praksa načela. Oxford: Clarendon Press.
  • Dickson, Julie (2001). Ocenjevalna in pravna teorija. Oxford: Hart Publishing.
  • Dworkin, Ronald (1978) Resno jemanje pravic. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Dworkin, Ronald (1986). Law's Empire. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Finnis, John (1996). "Resnica v pravnem pozitivizmu", v Avtonomiji prava, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, str. 195-214.
  • Fuesser, Klaus (1996), "Zbogom" pravnega pozitivizma ": Razplet ločitvene teze," v Avtonomiji prava, ed. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, str.119-162.
  • Fuller, Lon (1958). „Pozitivizem in zvestoba zakonu: odgovor profesorju Hartu,“71 Harvard Law Review 630.
  • Fuller, Lon (1964). Moralnost zakona, rev. ed. New Haven: Yale University Press.
  • Gardner, John (2001) "Pravni pozitivizem: 5 ½ mitov", 46 Ameriški časopis za pravosodje 199.
  • Green, Leslie (1996). „Ponovni koncept prava,“94 Michigan Law Review 1687.
  • Green, Leslie (1999). "Pozitivizem in konvencionalnost", 12 Kanadski časopis za pravo in sodno prakso, str. 35–52.
  • Green, Leslie (2001). "Zakon in obveznosti," v Jules Coleman in Scott Shapiro, eds. Oxfordski priročnik pristojnosti in filozofije prava. Oxford: Clarendon Press.
  • Hacker, PMS (1973). "Teorije dolžnosti sankcij", v AWB Simpson, ed. Oxfordski eseji iz pristojnosti: 2. ser. Oxford: Clarendon Press.
  • Harris, JW (1979) Pravo in pravna znanost: Preiskava pojmov pravno pravilo in pravni sistem. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1955) "Ali obstajajo kakšne naravne pravice?" 64 Filozofski pregled, str. 175–91.
  • Hart, HLA (1958). „Pozitivizem in ločitev prava in moralnosti,“71 Harvard Law Review 593 repr. v svojih esejih iz jurisprudencije in filozofije (1983). Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1983). Eseji o pristojnosti in filozofiji. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1994, prva izdaja 1961). Koncept prava, 2. izd. ed. P. Bulloch in J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
  • Himma, Kenneth I. (2001). "Teza instant in Razzova kritika vključujočega pozitivizma," 20 Pravo in filozofija, str.61-79
  • Kelsen, Hans (1928) "Ideja naravnega prava", v svojih esejih iz pravne in moralne filozofije (1973), ed. O. Weinberger, prev. P. Heath. Dordrecht: Reidel.
  • Kelsen, Hans (1945). Splošna teorija prava in države, trans. A. Wedberg, ponat. 1961. New York: Russell in Russell.
  • Kelsen, Hans (1967). Čista teorija prava, trans. M. vitez. Berkeley: University of California Press.
  • Kramer, Matthew (1999). V obrambo pravnega pozitivizma: Zakon brez okvirjev. Oxford: Clarendon Press.
  • Ladenson, Robert (1980). »V obrambo hobezijskega pojmovanja prava«, 9 Filozofija in javne zadeve 134
  • Leiter, Brian (1997). »Premišljanje pravnega realizma: Na poti k naturalizirani pristojnosti«, 76 Teksaški pregledni zakon 267.
  • Lyons, David (1982). "Moralni vidiki pravne teorije", 7 Študije srednjega zahoda v filozofiji 223
  • Lyons, David (1984). Etika in pravna država. Cambridge: Cambridge University Press
  • MacCormick, Neil (1985). „Moralistični primer za moralistično pravo“, 20 Pregled prava Valparaiso 1.
  • Marmor, Andrei (1998). "Pravna konvencionalnost", 4 Pravna teorija 509.
  • Morison, WL (1982) John Austin. Stanford: Stanford University Press.
  • Pashukanis, Evgeny (1983) Pravo in marksizem: splošna teorija. Trans B. Einhorn. London: Pluto Press.
  • Perry, Stephen (1989). „Razlogi drugega reda, negotovost in pravna teorija“, 62 Pregled zakona o južni Kaliforniji 913.
  • Raz, Jožef (1979). Organ prava. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1986) Moral svobode. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Jožef (1990). Praktični razlog in norme. Princeton: Princeton University Press.
  • Raz, Jožef (1995). Etika v javni domeni: eseji o moralnosti prava in politike. Oxford: Clarendon Press.
  • Schauer, Fred (1996), "Pozitivizem kot pariah", v RP George, ed. Avtonomija prava. Oxford: Clarendon Press.
  • Shapiro, Scott (1998). "Hart's Way Out Out", 4 Pravna teorija 469.
  • Soper, Philip (1977) "Pravna teorija in obveznost sodnika: spor o Hartu / Dworkinu" 75 Michigan Law Review 473.
  • Waldron, Jeremy (1999), "Vse imamo radi ovce", 12 Kanadski časopis za pravo in sodno prakso 169.
  • Waluchow, WJ (1994). Vključni pravni pozitivizem. Oxford: Clarendon Press.

Drugi internetni viri

Priporočena: